¿Es posible otorgar un poder para la Autorización Notarial de Viaje de Menor? 

Para ponernos en contexto, el Artículo 111 de la Ley N° 27337 – Código del Niño y Adolescentes (en adelante, el “Código de Niños y Adolescentes”)[1] establece una obligación de carácter legal para aquellos casos en los que un menor de edad pretenda viajar al interior o fuera del Perú, siendo que se necesitará la autorización de uno o ambos padres ante despacho notarial, para cada caso respectivamente.

Sin embargo, el artículo referido no prevé qué sucedería si, requiriéndose de la autorización de uno o ambos padres, estos no se encuentran disponibles para acudir a un despacho notarial y otorgar la autorización exigida por ley, a pesar, incluso, de encontrarse de acuerdo con otorgar la misma (piénsese, por ejemplo, en el caso de que uno de los padres trabajara en una provincia ubicada lejos de despachos notariales, este, a pesar de encontrarse de acuerdo con el viaje, no podría fácticamente autorizar el viaje de su hijo/a para viajar).

Una alternativa para este tipo de situaciones podría ser que el padre ausente pudiera otorgar un poder para que otra persona, en la que confía, pueda autorizar el permiso de viaje de menor ante el notario, cumpliendo así con lo que prescribe el artículo 111 del Código de Niños y Adolescentes.

Ante este escenario, a pesar de que el artículo 145 del Código Civil establece expresamente que: “El acto jurídico puede ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley”, en la práctica, y a nivel doctrinario, no encontramos una opinión uniforme sobre si alguno de los padres (o ambos) podrían otorgar un poder para que otra persona pueda autorizar el permiso de viaje de su menor hijo ante el notario correspondiente.

Incluso, encontramos que los Registros Públicos, mediante las resoluciones del Tribunal Registral, habría manifestado su disconformidad ante la posibilidad de otorgar un poder para autorizar permisos de viaje de menor. En efecto, últimamente se han dado a conocer algunas resoluciones del Tribunal Registral que señalan expresamente que no es posible inscribir un poder otorgado por Escritura Pública en el que se faculten este tipo de actos, por lo cual nos basaremos en el contenido de dichas resoluciones para efectos de nuestro análisis en el presente trabajo (en adelante, la “Resoluciones del TR”).[2]

De esta manera, luego de revisado el contenido de las Resoluciones del TR, parecería que el argumento principal por el cual uno o ambos padres no podrían otorgar un poder para que otra persona pueda autorizar un permiso de viaje de menor, recaería en que esta acción es un atributo correspondiente a la Patria Potestad de los Padres, razón por la cual, esta es irrenunciable y no se puede delegar a favor de terceros.

Adelantamos que no nos encontramos de acuerdo con dicha interpretación de las Resoluciones del TR, principalmente, porque consideramos que se estarían confundiendo conceptos relativos a la Patria Potestad y cómo esta es ejercida por los padres, nos explicamos. Tenemos que el artículo 418 del Código Civil establece lo siguiente: “Artículo 418.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.”

Cuando venimos al mundo, somos incapaces de hacer las cosas por nosotros mismos, por lo que es natural y hasta humano que los padres se hagan cargo de sus hijos menores mientras estos últimos se desarrollan en sociedad hasta alcanzar la edad suficiente. De esta manera, Aguilar Llanos, (2013) señala lo siguiente: “La Patria Potestad es una institución del derecho de familia que comprende un cúmulo de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo integral de estos y la realización de aquellos.” (Pág. 306).

En tal sentido, la Patria Potestad no solo debería ser entendida como el derecho que tienen los padres sobre sus hijos menores, sino también como una obligación que debe ser cumplida por los padres y, de manera recíproca, los hijos también serán titulares de derechos y deberes correlativos para con sus padres (por ejemplo, el deber de respeto y obediencia). Adicionalmente, la doctrina ha desarrollado las siguientes características en relación con la Patria Potestad, por ejemplo, Acedo Penco, (2013) reconoce las siguientes:

1. Intrasmisibles, por lo que no cabe que la Patria Potestad la ejerza otra persona mediante cesión de los progenitores;
2. Irrenunciables, puesto que ningún progenitor puede renunciar a ella, sin embargo, sí podrá privarles el Juez de ellas en los casos previstos en la ley;
3. Imprescriptibles, puesto que no prescribe ni caduca por el mero transcurso del tiempo, se ejerza o no;
4. Es una materia calificada de orden público, o más específicamente de orden público familiar, debido a los tres caracteres que se han expuesto y a las sensibles relaciones a las que afecta. (Págs. 215 – 216)

Sobre estas características de la Patria Potestad, palabras más o menos, parecería existir un consenso a nivel doctrinario respecto de que los padres son los que tienen los derechos y obligaciones respecto de sus hijos y, esta situación de titularidad es la que no debe variar, es decir, lo que buscarían dichas características es que los padres no puedan renunciar o transmitir los derechos y deberes relativos a la Patria Potestad.

En este punto, es en el que parecería incurrir en error de la Resoluciones del TR ya que estas consideran al otorgamiento de un poder como un supuesto por medio del cual los padres estarían “cediendo” o “delegando” sus facultades, en otras palabras, dichas resoluciones del Tribunal Registral considerarían que el otorgamiento de un poder sería algún tipo de transmisión, “cesión” o “delegación” de derechos relativos a la Patria Potestad, lo cual es completamente erróneo, conforme procedemos a detallar.

La representación u el otorgamiento de un poder, es un Acto Jurídico unilateral que le permite a otra persona (representante) ejercer los derechos de otra persona (representado), sin que ello implique ningún tipo de transferencia, cesión o delegación de los derechos del representado.

Por ejemplo, cuando persona que otorga un poder a otra para vender su casa, esto no implica de ninguna manera que el representado le está “cediendo” o “transfiriendo” su derecho de propiedad sobre la casa al representante, la representación es un Acto Jurídico que permite a otra persona actuar como si fuera el representado, tanto es así, que el artículo 160 del Código Civil establece que, un poder bien ejercido, produce efectos jurídicos en la esfera del representado.[3]

Por esta razón, mal hace el Tribunal Registral en considerar al otorgamiento de un poder como un tipo de acto de “cesión”, “transmisión” o “delegación”, toda vez que los padres siempre seguirán siendo los titulares de los derechos y obligaciones que envuelven a la Patria Potestad, siendo que el representante solo podrá ejercer dichos derechos a nombre de los padres.

En tal orden de ideas, somos de la opinión que, mediante el otorgamiento de un poder, los padres no estarían vulnerando ninguna disposición legal o natural respecto de la Patria Potestad, ya que no estarían desprendiéndose de dichos derechos u obligaciones, es más, estarían buscando la manera óptima para ejercer sus derechos, lo cual resulta beneficioso en aras del menor (el interés superior del niño consagrado en el Título Preliminar el Código de Niños y Adolescentes).

Las Resoluciones del TR confundirían en qué consistiría ser titular de un derecho u obligación y la forma en cómo pueden ejercerse dichos derechos. En ningún lugar del Código Civil ni la doctrina imponen la obligación de que los padres mismos tengan que, en carne y hueso, apersonarse a todos los actos jurídicos que tengan que cumplir en relación con su menor hijo, sino que lo que se busca es que los padres nunca cedan, transfieran o enajenen dichos derechos, es decir, que los padres se mantengan vinculados u obligados frente al menor.

Por estas razones, consideramos que el otorgamiento de un poder para que un tercero pueda autorizar un viaje de menor ante despacho notarial, no se encuentra violando disposición legal alguna ni doctrinaria, por lo que Registros Públicos no debería observar dichas situaciones, procediendo con su inscripción en el Registro pertinente.

Finalmente, tenemos un último argumento por el cual las Resoluciones TR estarían malversando los términos o conceptos relativos a la Patria Potestad. En el contenido de estas, se hace mucho hincapié a que no está permitida la “delegación” de las facultades relativas a la Patria Potestad, siendo que el Tribunal Registral estaría considerando a la Patria Potestad como un supuesto de “representación legal”, lo cual no deja de ser cierto, pero hasta determinado punto.

En efecto, de lo dispuesto en el artículo 419 del Código Civil[4], se puede apreciar que la Patria Potestad es ejercida por ambos padres e implica una representación legal. No obstante, dicha representación solo corresponde para los casos en los que se estén ejerciendo derechos que correspondan al menor, nos explicamos.

Los menores de edad pueden ser propietarios de bienes (por ejemplo, por medio de una herencia) y para esos casos los Padres podrían ejercer su representación legal sobre el menor para vender dicho bien del menor, con la autorización judicial correspondiente.

Sin embargo, el hecho que los padres ejerzan la Patria Potestad no implica que para todos los casos tengan que actuar en representación del menor, ya que existirán casos en los que, en cumplimiento de sus obligaciones relativas a la Patria Potestad, los padres celebrarán actos jurídicos, pero no en representación del menor, sino que, a título personal, en cumplimiento de sus propias obligaciones, nos explicamos. De esta manera, existirán Actos Jurídicos que los padres ejercerán a titulo personal, pero en favor de sus hijos (lo cual es distinto a ejercer derechos de titularidad de los hijos, como en la venta de una casa del menor), de manera concordante se pronuncian Bossert A. & Zannoni A., (2010) cuando manifiestan lo siguiente:

Hay una vasta gama de negociaciones que se realizan con terceros a efectos de obtener servicios en beneficio del hijo, que no se corresponden con el patrimonio de este ni tienen vinculación con sus bienes, sino que son atinentes a la satisfacción de necesidades personales, materiales o espirituales del menor. En tales casos, cuando el progenitor negocia con un tercero a los efectos de que este le preste un servicio al hijo, como, por ejemplo, atención médica, educación, un viaje de esparcimiento, etc., el progenitor no está actuando en representación del hijo, sino que actúa a título propio en cumplimiento de los deberes que le son propios y que derivan de la patria potestad. (Págs. 581 – 852)

Nos encontramos completamente de acuerdo con la posición de dichos autores y es que, no en todo momento los padres van a actuar en representación legal de su menor hijo, si no, que, existirán casos en los que los padres actuarán a título personal, pero cumpliendo sus deberes y derechos relativos a la Patria Potestad.

En ese sentido, cuando los padres contratan con un Centro Educativo o una aerolínea para realizar un viaje, el menor no forma parte contractual de dichos Contrato, sino que, simplemente, es el beneficiario de la prestación que se va a ejecutar, lo que en doctrina se conoce como “Contrato a favor de tercero”, lo cual es perfectamente posible y se encuentra regulado en el Código Civil peruano.

Habiendo dejado ello en claro, trasladando dicho análisis al caso que nos ocupa, cuando el Código de Niños y Adolescentes se refiere a que los padres deben autorizar el viaje del menor ante despacho notarial, consideramos que en este caso no se está ejerciendo ningún derecho que sea titularidad del menor, sino que, los padres están cumpliendo una obligación que la ley les ha impuesto a ellos en caso quieran que su menor hijo realice un viaje dentro o fuera del país.

Es así como los padres podrán escoger la mejor manera para ejecutar las obligaciones que tienen a su cargo, ya sea acudiendo personalmente al despacho notarial o mediante un tercero de confianza a través de la representación. De esta manera, consideramos que mal hace el Tribunal Registral por medio de las Resoluciones del TR, en referirse siempre a un supuesto de “delegación de facultades” por estar ante una representación legal.

Por lo tanto, para el caso del otorgamiento de una autorización para viaje de menor ante despacho notarial, los padres no estarían “cediendo”, “delegando” o “transfiriendo” derecho alguno, únicamente, estarían buscando la manera más adecuada de ejercer sus derechos u obligaciones, que les son propios, sin que se esté afectando el patrimonio o la esfera jurídica del menor.

En conclusión, somos de la opinión que la representación para otorgar una autorización de viaje de un menor ante despacho notarial (ya sea en representación de uno de los padres o de ambos)[5], no contradice ningún dispositivo legal ni atenta contra la naturaleza de la Patria Potestad, por lo que debería ser siempre admitido para efectos de que se puedan realizar los intereses del menor, lo cual siempre deberá ser nuestra intención final, el “interés superior del niño”, así detalla el artículo IX del Código de Niños y Adolescentes:

“Artículo IX.- En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y el Adolescente y al respeto de sus derechos.”

En efecto, la interpretación que plantemos va de la mano con el Principio del Interés Superior del Niño, ya que la representación permitirá a los padres autorizar los viajes de sus menores hijos para aquellos casos en los que no pueden por imposibilidad, además, la representación es un Acto Jurídico que puede ser revocado en cualquier momento y así lo dispone el artículo 149 del Código Civil, con lo cual, su otorgamiento, no implica de ninguna manera, afectación a la Patria Potestad.

Finalmente, cabe recalcar que el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de nuestra Carta Magna, reconoce el Principio del Interés Superior del Niño de la siguiente manera:

STC EXP. N° 03247-2008-PHC/TC:

Octavo fundamento: “8. Que frente a esta situación la doctrina de protección integral se asienta en el interés superior del niño (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño), cuyo fin y forma de interpretación es la plena satisfacción de los derechos”.

Bibliografía

1. Acedo Penco, Á. (2013). Derecho de Familia. Madrid: Editorial DYKINSON .
2. Aguilar Llanos, B. (2013). Derecho de Familia. Lima: Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L.
3. Bossert A., G., & Zannoni A., E. (2010). Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L.
4. Código Civil peruano.
5. Código de Niños y Adolescentes.

[1]               “Artículo 111.- Para el viaje de niños o adolescentes fuera del país solos o acompañados por uno de sus padres, es obligatoria la autorización de ambos padres con certificación notarial. (…) En caso de que el viaje se realice dentro del país bastará la autorización de uno de los padres.”

[2]               A mayor abundamiento, sugerimos revisar la Resolución del Tribunal Registral N° 716-2018-SUNARP-TR-L y la Resolución del Tribunal Registral N° 811-2018-SUNARP-TR

[3]               “Artículo 160.- El acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los límites de las facultades que se haya conferido, produce efectos directamente respecto del representado.”

[4]               “Artículo 419.- La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.” (Subrayado agregado)

[5]              Siempre deberá tenerse presente que el artículo 146 del Código Civil permite la representación entre cónyuges
Articulo obtenido de:  http://agnitio.pe/articulos/es-posible-otorgar-un-poder-para-la-autorizacion-notarial-de-viaje-de-menor-comentando-algunas-resoluciones-del-tribunal-registral-3/